Par Lecalex,

« FIGARO :

– Excellence, en occupant les gens de leur propre intérêt, on les empêche de nuire à l’intérêt d’autrui. »

Pierre Augustin Caron de Beaumarchais, Le Barbier de Séville, Acte I, scène 4.

Réflexion intéressante que celle du dramaturge, Beaumarchais, à travers le héros du Barbier de Séville. Mieux vaut ne pas se mêler des affaires des autres si l’on ne souhaite pas nuire à autrui. A première vue, un tel adage irait à l’encontre de tout un pan du droit positif, consacrant justement la théorie des intérêts convergents des personnes. On pense notamment au système de représentation juridique, par lequel un représentant trouve un intérêt à représenter une personne auprès d’un tiers, avec qui ce dernier souhaite contracter.

Mais, après une seconde lecture, on déchiffre aussi l’avertissement, qui se cache derrière les belles paroles de Figaro. La représentation juridique peut parfois mal tourner. Il arrive que les intérêts du représentant et du représenté divergent, à tel point que prend naissance un conflit d’intérêts. Ce conflit d’intérêts est alors fortement nuisible. Nuisible d’abord pour le représenté, puis pour le tiers cocontractant. C’est pourquoi l’ordonnance du 10 février 2016 a souhaité encadrer ce mécanisme. Désormais, l’article 1161 clarifie « les règles applicables en cas de conflit d‘intérêts entre le représentant et le représenté ou le tiers »[1]. Comment ? En disposant que : « Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. / En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ».

Mais peut-on vraiment parler de clarification des règles de conflits d’intérêts ? Rien n’est moins certain, comme l’illustrent ces quelques réflexions. En outre, comment appréhender un arsenal juridique, censé protéger les intérêts des uns et des autres ? Une lecture simple et chronologique est à envisager. C’est pourquoi il semble opportun de contempler, avant tout, les rouages du mécanisme de la représentation, visé par le premier alinéa de l’article 1161 (I). Qu’est-ce que la représentation ? Qui sont le représentant et le représenté ? Voilà les questions qu’il convient de se poser. Enfin, les sanctions et remèdes des conflits d’intérêts du second alinéa devront tout autant être envisagés (II).

I-              La conclusion d’un contrat par le mécanisme de représentation.

« Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté ».

Replaçons ces dispositions dans leur contexte. L’alinéa 1^er de l’article 1161 du code civil figure dans la section du mécanisme de la représentation, visé aux articles 1153 et suivants. C’est autour de cette notion que le législateur a souhaité mener une réflexion en rédigeant les dispositions susvisées. Il propose, à cet effet, une définition par la négative. La représentation, ce n’est pas le cas exposé à l’article 1161, du moins la représentation telle qu’elle est admise par le code civil. Mais quel est exactement ce cas exposé ? Qui vise le législateur lorsqu’il parle de représentant ? Qui sont les deux parties ? Et le représenté ? La lecture de l’article 1161 demande une analyse des acteurs en scène (A) pour comprendre le mécanisme de la représentation et ce qu’il n’est pas (B).

A-   Le mécanisme de la représentation, un ménage à trois.

L’article 1161 met en jeu un trio contractuel, c’est-à-dire le représentant, le représenté et le cocontractant. La représentation mobilise nécessairement ces trois acteurs. Le représentant et le représenté concluent un contrat afin de pouvoir en conclure un autre avec un tiers. C’est, en quelque sorte, un contrat avant le contrat. Presque comme un avant-contrat.

Si elles paraissent simples de prime abord, les notions de représentant et de représenté ne sont pourtant pas si claires. Le législateur a, en effet, laissé plané une certaine ambiguïté autour de ces notions. C’est pourquoi, l’on reprendra dans l’ordre chronologique, les significations possibles que revêt le « représentant » (1) pour ensuite s’attarder sur l’identité des représentés (2).

1.     Les représentants, témoins de différentes formes de représentation.

Le concept de représentation est ici employé au sens large à travers la figure du « représentant ». Sans doute, l’extensivité du concept est intentionnelle. Le législateur a certainement voulu viser tous les types de représentations à la fois. Voilà une belle et grande ambition.

A la lecture du texte, la première forme de représentation, qui se manifeste à l’esprit du juriste, est certainement le contrat de mandat. Mais derrière cette forme de représentation évidente, s’en cachent potentiellement d’autres. On pense notamment à la déclaration de command, qui ne laisse absolument aucune trace dans ce nouveau code[2]. Faut-il comprendre que cette forme de représentation soit soumise au droit commun de la représentation, c’est-à-dire à l’article 1161 ? Il semblerait que oui. Bien connue, la déclaration de command avait déjà fait l’objet de dispositions dans le code européen des contrats de l’Académie de Pavis (voir CEC, article 70-1 et 70-2). On ne pourrait pas penser que l’omission de cette forme de représentation soit une simple erreur de la part du législateur. Au contraire, simplifiant le mécanisme de la représentation, il a souhaité ne pas s’épancher sur les trop nombreuses variétés de la notion. Mieux vaut se concentrer sur le mécanisme général.

Pourtant, certains auteurs ont critiqué cette omission et y vont une occasion ratée. Une occasion ratée d’expliciter, par exemple, le concept de déclaration de command[3].

D’autres encore ont émis des doutes face à la représentation dans son sens le plus large[4]. En effet, la vocation de l’article 1161 du code civil est-elle aussi large qu’elle y paraît ? La promesse de porte-fort permet d’en douter. En effet, cette forme de représentation est directement régie par les dispositions de l’article 1204 du code civil, situé dans une sous-section exclusivement réservée à cette forme de représentation. Cette autonomisation de la promesse de porte-fort est-elle liée au rattachement de l’article 1204 au principe énoncé à l’article 1203 (« on ne peut s’engager en son propre nom que pour soi-même ») ? Autrement dit, la promesse de porte-fort étant très particulière[5], déroge-t-elle en quelque sorte au principe de la représentation générale ? Le législateur a peut-être voulu insister sur l’effet de la promesse de porte-fort à l’égard des tiers. Le représentant s’engage envers le tiers là où le représenté ne s’engage pas. Les obligations du représentant se dédoublent, d’où peut-être un régime particulier accordé à cette forme de représentation. Faut-il alors privilégier les dispositions de l’article 1204 du code civil sur celles de l’article 1161 ? On regrette là le manque de précisions du législateur.

Quoiqu’il en soit, il est clair que la vocation de l’article 1161 est générale, en ce qu’elle ne fait aucune distinction entre les différentes formes de représentations. Au contraire, l’article 1161 met un point d’honneur à englober, dans son champ d’application, le plus grand nombre de représentations possibles. Mais, en y regardant de plus près, la vocation générale de l’article 1161 n’est peut-être pas si générale que cela. Comme on vient de le voir, le législateur consacre ici une vocation générale bien particulière. Le manque de prévision, quant à l’articulation des articles du code, est sur ce point regrettable.

2.     Les représentés.

Après le représentant, le représenté. Ou plutôt les représentés. Pourquoi mettre au pluriel ce que le législateur garde au singulier ? Certes, la lettre du texte ne fait mention que d’un seul représenté mais il est clair, après réflexion, que son identité se dédouble. D’ailleurs, beaucoup d’auteurs ont souligné ce point[6]. Plus précisément, le « représenté » peut-être à la fois personne physique et personne morale. « Le lettre et l’esprit de l’article 1161 concordent pour lui conférer le spectre d’application le plus étendu » car ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Les sources d’inspiration du législateur vont aussi en ce sens. Les projets européens ne prétendent pas exclure les personnes morales du domaine de la réglementation des conflits d’intérêts[7].

En adoptant un champ d’application aussi large, la notion de « représenté » risque d’englober des personnes morales, pour le moins, inattendues. Comme le soulève Renaud Mortier, ce sont toutes les collectivités publiques, les GIE, les associations et les fondations qui tomberont sous le joug de l’article 1161. Sans en avoir conscience, le législateur est peut-être ici allé trop loin. De nombreuses conventions risquent désormais l’annulation au regard du nouveau texte et des affaire inédites se retrouveront devant les prétoires. Faute de mieux, les juges devront s’atteler à préciser l’intention du législateur. Le choix entre une interprétation littérale ou téléologique n’est pas de toute évidence. Affaire à suivre…

B-    La prohibition de conflits d’intérêts.

Tout en identifiant les acteurs de la représentation, l’article 1161 définit les frontières de ce mécanisme, tel qu’il est autorisé par le code civil. Pour cela, il en pose une définition par la négative. Plus précisément, le représentant ne peut adopter les deux lignes de conduite, que le législateur énumère avec autorité. Il ne peut ni contracter avec soi-même (« contracter pour son propre compte avec le représenté »), ni opter pour une double représentation (il « ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat »). C’est là une véritable exigence de transparence. Par une telle disposition, le législateur a véritablement prohibé les conflits d’intérêts dans la relation contractuelle.

Ces hypothèses sont bien connues dans les contrats d’affaires. Les affairistes américains et anglais les connaissent sous les noms de direct conflict of interest[8] et indirect conflict of interest[9]. En droit immobilier, le double mandat est autorisé par la Cour de cassation, en tant qu’usage[10]. Ils inondent aussi le droit des sociétés, dans lequel la société et son dirigeant peuvent conclure ensemble un contrat ou lorsque deux sociétés, dont le dirigeant est commun, concluent ensemble un contrat (ex : sociétés mère et fille dans un groupe de sociétés).

C’est justement ce dernier aspect qui occupe, aujourd’hui, les esprits des spécialistes en droit des sociétés[11]. Le droit commun d’aujourd’hui interdit-il les conventions autrefois admises en droit des sociétés ? On pense notamment à certaines conventions réglementées ou aux conventions libres, dont les conventions courantes conclues à des conditions normales[12]. La réponse n’est certainement pas évidente. Lisons l’article 1161 en parallèle avec l’article 1105 du code civil.

L’article 1105 du code civil reprend la règle du specialia generalibus derogant. Autrement dit, seule une loi spéciale déroge à la loi générale. Les usages, même admis par les juges – comme le double mandat en droit immobilier – devraient a priori disparaître. Or, l’écriture de cette locution latine laisse planer un doute quant à son interprétation (notamment, en droit des sociétés). Il faut d’ailleurs parler non pas d’une mais de deux interprétations. Soit, la règle nouvelle de droit commun traite d’une question, que les règles spéciales n’envisagent pas. Soit la règle nouvelle ne s’applique pas « là où il existe une réglementation en droit des sociétés »[13]. Autrement dit, soit l’article 1161 s’applique là où le code de commerce n’avait rien prévu, soit l’article 1161 laisse place à la réglementation spéciale, envisagée par le code de commerce[14]. Le choix entre une interprétation amplificatrice et une interprétation réductrice n’est pas aisé[15].

Néanmoins, certains auteurs penchent pour l’exclusion de l’article 1161 du code civil. C’est le cas du professeur Alain Courtier qui ne manque pas de souligner le point suivant. Si le législateur a exclu certaines situations du champ des conventions réglementées ou des conventions libres, c’est sans doute pace qu’il a pensé le risque de conflit d’intérêts très faible, voire inexistant. Par conséquent, décider de l’applicabilité de l’article 1161 « irait à l’encontre de la logique voulue par le législateur pour réguler le fonctionnement des sociétés et autres groupements »[16]. Là encore, il faudra attendre le prononcé du juge pour mesurer la véritable portée du nouvel article 1161.

            Décrivant les différents acteurs de la représentation et prohibant les conflits d’intérêts, l’article 1161 du code civil en vient aussi à poser les sanctions en cas de non-respect de ses dispositions. C’est désormais sur le second alinéa qu’il convient de mener une réflexion.

II-        Sanction atténuée et remèdes limités en matière de conflits d’intérêts.

« En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ».

En cas de conflit direct ou indirect, la sanction retenue par le législateur est claire. L’acte devra être considéré comme nul. A ce principe, le législateur ajoute un tempérament. L’autorisation légale ou conventionnelle pourront empêcher la nullité de l’acte accompli. Ce dernier alinéa suscite, de par sa rédaction, quelques réflexions. Tout d’abord, de quelle nullité parle-t-on ? (A) Et comment se manifeste une autorisation ? Doit-elle être explicite ou implicite ? (B)

A-   Une nullité ingénieuse.

De quels recours disposent le cocontractant, lésé par le non-respect de l’article 1161 ? La réponse est claire. Il pourra obtenir l’annulation de l’acte accompli. Les effets de l’acte seront donc anéantis rétroactivement. Le contrat conclu sera considéré comme n’ayant jamais existé. Mais de quelle nullité s’agit-il ?

Tout comme l’ancien droit, le nouveau Code civil opère une distinction entre nullité absolue et nullité relative. La nullité « est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ». Elle est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général (article 1179 du code civil). La plupart des auteurs s’accordent pour dire que l’article 1161 met en jeu une nullité relative. Seul le cocontractant lésé, c’est-à-dire le représenté, pourra alors demander la nullité de l’acte accompli dans un délai de cinq ans à compter de la conclusion du contrat.

En outre, la nullité relative implique pour le cocontractant lésé la possibilité de confirmer l’acte, si tel est son souhait (voir les articles 1181 et 1182 du code civil). Autrement dit, le cocontractant, qui peut demander la nullité du contrat, va aussi pouvoir renoncer à s’en prévaloir. Pour confirmer l’acte, il faudra que le vice, infectant le contrat, ait disparu au moment de la confirmation. La confirmation devra intervenir en toute connaissance de cause. Enfin, l’article 1182 précise également que la confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice néanmoins des droits des tiers[17].

A la lumière des articles 1181 et 1182, il semblerait donc que la nullité de l’acte accompli (de l’article 1161) ne soit pas une nullité systématique. Pour ne pas trop entraver les relations d’affaires, l’acte sera toujours susceptible de confirmation.

L’ordonnance du 10 février 2016 plaide aussi en ce sens. La réforme du droit des contrats a introduit un nouvel article 1183 en matière de confirmation. Ce dispositif permet à un contractant de demander par écrit à l’autre partie, pouvant se prévaloir de la nullité, soit de confirmer le contrat soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion[18]. « La cause de la nullité doit avoir cessé. L’écrit mentionne expressément qu’à défaut d’action en nullité exercée avant l’expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé »[19]. On voit là tout l’intérêt et les implications sous-jacentes de la nullité visée par l’article 1161.

Même si cet article ne le précise pas, il paraît juste de considérer que l’acte accompli est entaché d’une nullité relative. Le contraire ne semble pas envisagé par l’article 1179 du code civil, régissant la nullité absolue. Une telle analyse irait dans le sens du bon déroulement des relations d’affaires, qui pourront bénéficier des avantages découlant de la nullité relative, tel le mécanisme de confirmation et de l’action interrogatoire y afférente. Les cas de nullité seront alors moins fréquents, qu’il n’y paraît de prime abord.

B-    La réalité des autorisations et ratifications.

Pour contrer la nullité du contrat, le législateur rappelle également que l’acte peut bénéficier d’une autorisation légale ou conventionnelle, ainsi que d’une ratification. Mais cette autorisation découle-t-elle d’un comportement ou doit-elle être expresse ? Pour beaucoup[20], l’autorisation légale doit être expresse. Elle ne saurait se déduire de l’absence de certains actes des prohibitions de droit spécial. L’autorisation légale ne saurait résulter d’un vide législatif. En d’autres termes, le législateur doit avoir clairement admis le conflit d’intérêt, incarné par l’acte accompli.

Conventionnellement, le représenté pourra soit autoriser l’acte accompli, soit le ratifier. L’autorisation conventionnelle se définit comme « l’acte par lequel, préalablement à la conclusion du contrat (sans quoi il y aurait ratification), le représenté accordera la permission au représentant d’accomplir l’acte juridique visé par l’article 1161[21]. A l’inverse, la ratification est un acte effectué après la conclusion du contrat, reconnaissant la validité de l’acte accompli en violation de l’article 1161.

Or, cette autorisation ou ratification conventionnelles semblent, pour le moins, artificielles. En droit des sociétés, par exemple, qui aura le pouvoir d’autoriser le contrat, vicié par le conflit d’intérêt ?[22] Si le représentant est aussi le représenté, cette autorisation est difficilement envisageable. Pourtant, le cas est fréquent en droit des sociétés. Un dirigeant, qui représente seul sa société, peut très bien conclure un contrat vicié par un conflit d’intérêts, dans lequel il se trouve. S’il ne peut, lui, sauver le contrat, qui alors le pourra ? Aucune réponse claire ne point à l’horizon. Pour les autres sociétés, disposant de plusieurs représentants légaux, il leur sera conseillé « de faire conclure le contrat par un représentant extérieur au conflit d’intérêt »[23]. On pourrait penser au conseil d’administration de la société ou l’assemblée collective des associés.

Une dernière remarque s’impose. On pourrait tout à fait objecter que le gérant seul d’une société n’aura aucun intérêt à voir prononcer la nullité du contrat. S’il conclut avec lui-même, personne ne viendra l’en empêcher et il n’aura donc pas besoin d’autorisation pour sauver son contrat. Cependant, dans le cas d’un changement de dirigeant, la situation serait toute autre. Le nouveau dirigeant pourrait très bien se prévaloir de la nullité du contrat conclu entre la société et son ancien dirigeant. La ratification serait alors forcément donnée par ce nouveau dirigeant. Or, il pourrait s’en abstenir à sa guise, surtout si cela est dans ses intérêts.

Ainsi, on comprend que l’autorisation légale doit être expresse, tout comme l’autorisation conventionnelle et la ratification. Or, il est des cas où l’autorisation conventionnelle sera entièrement dépouillée d’utilité. Dans d’autres, la ratification sera, quant à elle, inenvisageable. Les moyens de sauver l’acte accompli seront alors bien maigres.

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[1] Rapport au président de la République, JO, 11 février 2016.

[2] Code civil, 2017, Dalloz, Article 1161, commentaire.

[3] Nicolas Dussaux et Christophe Jamin, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016), supplément code civil 2017.

[4] Voir notamment Renaud Mortier, « Conflits d’intérêts : pourquoi et comment appliquer aux sociétés le nouvel article 1161 du code civil », Droit des sociétés, n°8-9, août 2016, étude 11.

[5] Rappelons que Gérard Cornu définit la promesse de porte-fort comme une « convention (promesse ou clause de porte-fort) par laquelle une personne s’engage envers une autre (qui accepte le risque) à obtenir l’approbation d’un tiers à un acte envisagé (vente, partage) et s’expose personnellement à une indemnité pour le cas où ce tiers, comme il est libre de le faire, refuserait de ratifier l’acte » (in Vocabulaire juridique, édition 2013, p.769).

[6] Voir Alain Couret, Renaud Mortier et Hervé La Nabasque.

[7] Voir Renaud Mortier, « Conflits d’intérêts : pourquoi et comment appliquer aux sociétés le nouvel article 1161 du code civil », Droit des sociétés, n°8-9, août 2016, étude 11.

[8] Pour le contrat avec soi-même.

[9] Pour la représentation des deux parties au contrat.

[10] Voir Cass, civ. 1^ère, 13 mai 1998 ; Bull. civ. I, n°169.

[11] Puisque le représenté peut-être à la fois personne physique et morale, l’inclusion du droit des sociétés dans le champ d’application de l’article 1161 fait débat parmi les juristes d’affaires.

[12] Voir notamment les articles L.223-20 du code de commerce pour les SARL ; l’article 225-39 ou L.225-87 pour les SA et SCA ; sur renvoi l’article L.226-10 et L.227-11 pour les SAS.

[13] « Comment articuler le nouveau droit des contrats avec le droit des sociétés ? », BRDA 9/2016.

[14] Voir Alain Couret, « Le droit des sociétés menacé par le nouvel article 1161 du code civil », Recueil Dalloz, 2016, p.1867.

[15] Ces notions sont utilisées par Renaud Mortier in « Conflits d’intérêts : pourquoi et comment appliquer aux sociétés le nouvel article 1161 du code civil », Droit des sociétés, n°8-9, août 2016, étude 11.

[16] Alain Couret, « Le droit des sociétés menacé par le nouvel article 1161 du code civil », Recueil Dalloz, 2016, p.1867.

[17] Voir « Contrats (nullité), Fiches d’orientation Dalloz, Avril 2016 [en ligne].

[18] Voir « Contrats (nullité), Fiches d’orientation Dalloz, Avril 2016 [en ligne].

[19] Idem.

[20] Dont le professeur Renaud Mortier (voir supra).

[21] Renaud Mortier in « Conflits d’intérêts : pourquoi et comment appliquer aux sociétés le nouvel article 1161 du code civil », Droit des sociétés, n°8-9, août 2016, étude 11.

[22] Idem.

[23] Ibidem.